PROCESSO CIVIL - FUTURO CPC

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

(DE ACORDO COM O SUBSTITUTIVO DO DEPUTADO PAULO TEIXEIRA – TEXTO PRELIMINAR – 20-/03/2-13)

Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 1º. É permitida, na forma da lei, a arbitragem.

§ 2º. O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. A realização de conciliação, de mediação e de outros métodos consensuais deverá ser estimulada por magistrados, advogados, defensores público e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

COMENTARIOS

Código anterior. Condicionantes para o acesso ao Poder Judiciário. O artigo 3º do novo Código não tem correspondente expresso no CPC/73, conquanto a garantia de acesso ao Poder Judiciário se inferisse do teor de seus artigos 1º, 2º e 3º. A rigor, como o direito à jurisdição, por intermédio do direito instrumental de ação, sempre foi garantido constitucionalmente, a falta de dispositivo expresso no Código de 1973 nunca constituiu obstáculo ao acesso perante o órgão constitucionalmente encarregado de exercer jurisdição (o Poder Judiciário), a despeito das restrições impostas pela Carta Política de 1967/69, cujo art. 153, § 4º, dispunha: “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida garantir de instância, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido”. De qualquer sorte, em vigor desde 05 de outubro de 1988, há mais de vinte (20) anos, a atual Constituição da República já não impõe qualquer condicionante para o pleno acesso ao Poder Judiciário diante de alegação de lesão ou a ameaça a direito (art. 5º, XXXV, CF/88), ressalvados os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral, na forma da lei, além do exaurimento das instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei, assuntos que serão alvos de comentários nos tópicos seguintes.

Código atual. Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Neste artigo 3º, o novo Código apenas incorporou, por questão didática, o que já garante expressamente a Constituição da República de 1988 (art. 5º, XXXV), princípio constitucional que constitui seu fundamento de validade. Havendo lesão ou mera ameaça a direito, garante-se o acesso ao Poder Judiciário, conquanto não se dispense o preenchimento das condições de ação previstas no artigo 16 do novo Código: interesse processual do autor e legitimidade das partes (ativa e passiva). Aliás, garantido o acesso à Justiça, nada impede que esta, contudo, abstenha-se de decidir a tutela de mérito, julgando o autor carecedor de ação à falta do preenchimento de quaisquer daquelas condições de ação. É de sabença trivial que, na cronologia da sentença, em virtude da ordem legal de enfrentamento das questões, as preliminares processuais, a exemplo dos pressupostos processuais e condições de ação, são matérias sujeitas a deslinde antes do enfrentamento das questões de mérito, de tal sorte que, ausente quaisquer das condições de ação, o juiz extingue o processo sem resolução do mérito (art. 495, VI, NCPC).

Juízo arbitral. Outra matéria também tratada neste artigo 3º (§ 1º) diz respeito aos litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis entre pessoas capazes de contratar e por elas reservados, via convenção de arbitragem, para solução por juízo arbitral. Diga-se que tais litígios ficam, sim, excluídos da apreciação judicial, porque o árbitro, ex vi do disposto no artigo 18 da Lei nº 9.307/96, é juiz de fato e de direito, de tal sorte que a sentença por ele proferida não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário, tendo os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciários (art. 18, Lei nº 9.307/96) e, sendo condenatória, constitui título executivo judicial (art. 475-N, IV, CPC/73 c.c. art. 31 da Lei nº 9.307/96; art. 529, VI, NCPC), conquanto seja vero que sua nulidade possa ser alegada em ação judicial direta (art. 33 e §§ da Lei nº 9.307/96), ou via IMPUGNAÇÃO, se dela houver execução judicial (art. 33 e seu § 3º da Lei nº 9.307/96 c.c. arts. 475-J, § 1º, 475-L e 575-M, todos do CPC/73; art. 539 do NCPC). E não se alegue inconstitucionalidade da Lei de Arbitragem, porque o princípio da autonomia da vontade, com assento igualmente constitucional, não é inconciliável com o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF/88). De resto, forçoso reconhecer que na Arbitragem, tal como instituída no Brasil pela Lei nº 9.307/96, o árbitro tem jurisdição, a quem é legalmente atribuído o status de juiz de fato e de direito, tendo o poder, repita-se, de expedir sentença com os mesmos efeitos das sentenças proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário, elevada à categoria de título executivo judicial (arts. 18 e 31 da Lei nº 9.307/96 c.c. art. 475-N, IV, do CPC/73 e art. 529, VI, do NCPC).

Justiça desportiva. Como regra, ressalvados os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral, na forma da lei, a atual Constituição da República já não impõe qualquer condicionante para o pleno acesso ao Poder Judiciário diante de alegação de lesão ou a ameaça a direito (art. 5º, XXXV, CF/88). A própria Constituição da República (1988), contudo, no mesmo modelo da CF/67 (cujo art. 153, § 4º ressalvara que o ingresso em juízo poderia ser condicionado a que se exaurissem previamente as vias administrativas), ressalvou expressamente que “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei”, exigindo decisão final no prazo de sessenta (60) dias contados da instauração do processo (§§ 1º e 2º, art. 217, CF/88). Decorrido esse prazo sem solução na Justiça Desportiva, o interessado pode, sim, demandar perante o Poder Judiciário, em virtude da garantia consagrada no princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF/88).

Métodos consensuais de solução de conflitos. Além da arbitragem, há outros métodos consensuais de solução de conflitos, a exemplo da negociação, da conciliação e da mediação, que, agora, são introduzidas, de forma ampla, na sistemática processual civil.

A negociação. A negociação – meio de solução de conflito no qual as pessoas transigem sem a participação de uma terceira pessoa, como ocorre nas demais formas de solução de conflitos (arbitragem, conciliação e mediação) – sempre foi prática bastante utilizada na sociedade. E é bastante utilizada porque é a partir dessa modalidade simples que muitos negócios são realizados e cumpridos, pois aqui as pessoas valorizam mais a palavra empenhada que a assinatura de um contrato formal. É claro que, depois de uma negociação, nada obsta que seja celebrado um contrato formal, cujo descumprimento pode resultar em conflito, solucionável pela via da arbitragem, conciliação ou mediação, sem prejuízo de sua solução judicial.

A conciliação. A conciliação sempre foi adotada pelas legislações processuais como fase de qualquer procedimento judicial, seja de rito comum (ordinário ou sumário) ou especial (de jurisdição contenciosa ou voluntária). De ordinário, a conciliação era apenas uma fase inicial da audiência de instrução. Depois, por força da Lei nº 5.478/68 (Lei de Alimentos), a conciliação passou a ser uma fase preliminar, que antecedia a própria defesa do réu, sendo depois repetida após o encerramento da instrução, antes da prolação da sentença. Em virtude das últimas reformas do Código de Processo Civil de 1973, a conciliação passou a ter lugar em uma audiência preliminar, distinta da própria audiência de instrução.

Historicamente, a conciliação era ato privativo e indelegável do juiz togado. Com a instituição dos juizados especiais, a conciliação pode ser conduzida por juízes togados ou leigos ou por conciliadores, os dois últimos na condição de auxiliares de justiça. Obtida a conciliação, esta será reduzida a termo e homologada pelo juiz togado, por sentença, com eficácia de título executivo.

Sabe-se que na conciliação, o terceiro (o conciliador) interfere na discussão entre as partes, sugerindo, propondo e/ou apontando soluções para o conflito, diferentemente do que ocorre na mediação, como se verá logo adiante, em que o mediador apenas facilita o diálogo e, por meios de técnicas próprias, estimula as partes a encontrarem as soluções.

A mediação. A mediação, enquanto método de prevenção e solução consensual de conflitos, não é técnica institucionalizada em nosso ordenamento jurídico, conquanto tramite no Congresso Nacional Projeto de Lei com tal desiderato. Um dos fundamentos da institucionalização desse método é a conscientização de que se vive hoje no Brasil um momento especialmente favorável às iniciativas que buscam desafogar o Poder Judiciário, daí a necessidade de se introduzir mecanismos modernos de solução alternativa de conflitos, no propósito de consagrar a celeridade do processo e assegurar sua razoável duração.

Tratando-se de método que vem sendo objeto de estudo multidisciplinar, a mediação é definida como atividade técnica exercida por terceira pessoa que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de conflitos de modo consensual.

A mediação, enquanto método de solução consensual de conflitos: 1) é idealizada como um processo estruturado em etapas, que visa a estabelecer ou restabelecer o diálogo entre as partes para que delas surjam alternativas e a escolha de soluções; 2) tem seu início, curso e término assentado na plena autonomia da vontade das partes; 3) é instrumento de negociação de interesses, articulando durante todo o seu percurso a necessidade de cada um com a possibilidade do outro, sempre dentro dos limites da ética e do direito; 4) é prevista para ser célere, informal e sigilosa; 5) atua propiciando a redução de custos financeiros e de tempo, porque, em curto espaço de tempo, procura promover a instalação de um contexto colaborativo em lugar de um adversarial, fazendo ver às pessoas ser esta a única possibilidade para autocomposição; 6) é possibilitadora de negociações em qualquer contexto capaz de produzir conflitos: civil, trabalhista, comercial, família etcetera, desempenhando restritas funções em temas penais; 7) passível de anteceder ou suceder a resolução judicial, pode instalar-se no curso do processo, atuando como instrumento complementar, possibilitador de mudanças relacionais e dissolução da lide.

Em verdade, a mediação possui vários objetivos, dentre os quais se destacam a solução dos conflitos (boa administração do conflito), a prevenção da má administração de conflitos, a inclusão social (conscientização de direitos, acesso à justiça) e a paz social.

Daí a formatação de seus princípios norteadores: 1) liberdade das partes ou autonomia da vontade; 2) não-competitividade; 3) poder de decisão das partes; 4) participação de terceiro imparcial – mediador competente; 5) informalidade e confidencialidade do processo.