COMENTÁRIOS
AO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
(DE ACORDO COM O
SUBSTITUTIVO DO DEPUTADO PAULO TEIXEIRA – TEXTO PRELIMINAR –
20-/03/2013)
PARTE GERAL
LIVRO I
DAS NORMAS PROCESSUAIS CIVIS
TÍTULO ÚNICO
DAS NORMAS FUNDAMENTAIS E DA
APLICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS
CAPÍTULO I
DAS NORMAS FUNDAMENTAIS DO
PROCESSO CIVIL
Art. 1º O processo civil será ordenado,
disciplinado e interpretado conforme as normas e os valores consagrados na
Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições
deste Código.
COMENTÁRIOS
Código anterior. Fontes do direito
processual civil. Artigo 1º do CPC/73: “A
jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o
território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece”. O
Código anterior, portanto, limitava-se a declarar que seria ele próprio a fonte
central do processo civil, conquanto seja vero que, ontologicamente, o processo
civil brasileiro sempre foi informado por princípios constitucionais e
infraconstitucionais de 2º e 1º graus, expressos ou implícitos no sistema
jurídico, a par das normas ordinárias inscritas dentro e fora da codificação. Historicamente
nosso sistema processual é informado por três princípios constitucionais
básicos, de 2º grau, dos quais decorrem diversos outros princípios,
considerados de 1º grau, responsáveis pela funcionalidade do sistema processual
como um todo, a saber: PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL, PRINCÍPIO DO ACESSO AO
JUDICIÁRIO e PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, sendo vero que o primeiro
informa o exercício da própria jurisdição e a pessoa física do juiz; o segundo,
o direito de ação e a defesa; e o terceiro, o processo e o procedimento[1]
Código atual. O Código atual põe as
coisas em seus devidos lugares. Regula o processo civil, deixando didaticamente
expresso que, a par das normas codificadas, ele será ordenado, disciplinado e
interpretado conformes as normas e os valores consagrados na Constituição da
República Federativa do Brasil.
PRINCÍPIOS DE 1º GRAU DECORRENTES DO
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL:
I) Princípio da
inércia da jurisdição. O processo começa por iniciativa da parte, sendo
vedado ao juiz prestar tutela jurisdicional ex
officio, salvo as exceções previstas em lei. É a ótica passiva do princípio
da iniciativa, segundo o qual é ônus da parte provocar o organismo estatal para
ter assegurada a prestação da tutela jurisdicional. Por força do princípio da
inércia da jurisdição, nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando
a parte ou o interessado a requerer (art. 2º, CPC/73; art. 2º NCPC). Daí o brocardo
jurídico “ne procedat judex ex officio”.
A lei, contudo, prevê várias hipóteses de tutela ex officio, em casos excepcionais ou expressamente autorizados em
lei, servindo-nos de exemplo: 1 – tutela antecipada, incidentalmente, se de
natureza cautelar, em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei (art.
302; § 3º do art. 642; § 2º do art. 643; § 1º do art. 656; § 2º do art. 657;
par. único do art. 658; e art. 659, todos do NCPC); 2 - alguns procedimentos,
dentre os quais, as alienações judiciais (art. 745, NCPC); a arrecadação de
bens de herança jacente (art. 753, NCPC) e de bens de ausentes (art. 759, NCPC);
a exigência de prestação de contas do tutor ou curador (art. 1.757, CC-2002) e
a suspensão do exercício de suas funções (art. 778, NCPC); a instauração de
execução de sentença trabalhista (art. 878, CLT); decretação ex officio da falência no curso da recuperação
judicial (Lei nº 11.101/2005, art. 73, II, III e IV); a suscitação de conflito
de competência (§ 1º do art. 66 c.c. arts. 963 e 965, I, todos do NCPC; 3)
questões relativas aos pressupostos processuais e condições de ação (§ 4º do
art. 338 c.c. § 3º do art. 495 e 343, II e III, todos do NCPC); a incompetência
absoluta (art. 64, § 1º, NCPC) e as nulidades absolutas (par. único, art. 168,
CC/2002 c.c. par. único, art. 278, NCPC).
II) Princípio da independência. Decorre do princípio constitucional da
separação dos poderes (art. 2º, CF/88).
III) Princípio da imparcialidade. Verdadeiro
pressuposto para o exercício da função jurisdicional, não havendo, contudo, que
se confundir com neutralidade. É dizer: o juiz há de postar-se equidistante dos
interesses das partes em litígio, mas sua posição não pode ser de neutralidade,
na medida em que há de tomar posição para decidir a lide. Logo, convencendo-se
da razão de uma parte, há de expor à exaustão os motivos que o conduzem a
decidir a favor desta e contra o interesse da parte sucumbente. Para garantir a
imparcialidade, verdadeiro pressuposto processual, o juiz deve afastar-se,
voluntaria ou compulsoriamente, do julgamento da causa, desde que incida em
quaisquer das hipóteses legais de impedimento ou suspeição (arts. 144 e 145, NCPC).
IV) Princípio da inafastabilidade da
jurisdição ou princípio do controle jurisdicional. A lei não excluirá da apreciação
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, CF/88 e art. 3º
NCPC), bastando que o interessado, ao demandar perante o Estado-Juiz, preencha
as mínimas condições de ação: interesse processual e legitimidade, sendo vero
que o novo Código, como se verá adiante, em boa hora aboliu a possibilidade
jurídica como condição de ação (art. 17 c.c. art. 495, VI, NCPC). Voltaremos ao
assunto mais amiúde nos comentários do art. 3º do NCPC.
V) Princípio
da gratuidade judiciária. Garantia de acesso à jurisdição gratuita aos
necessitados, capaz de representar não apenas mero acesso à estrutura
burocrática estatal, mas a uma ordem jurídica justa, na sempre decantada lição
do professor Kazuo Watanabe. É princípio fruto do pós-positivismo, representando
o implemento da primeira geração ou primeira onda de garantia de acesso ao
Poder Judiciário, na década de 1950.
A 2a onda, na década de 1980, tem pertinência
com os interesses coletivos e difusos originariamente alvos de proteção pela
Lei 8.078/90 (CDC). Finalmente, a 3a onda, ainda em andamento,
relaciona-se com a desburocratização do Judiciário, notadamente com a simplificação
e racionalização procedimental e recursal, que tem início em 1993, com as
reformas processuais, desaguando no novo Código de Processo Civil.
VI) Princípio da investidura. Verdadeiro pressuposto de constituição e
desenvolvimento válido e regular do processo, a validade das decisões judiciais
exige juiz investido regularmente no cargo de juiz togado, ainda que já não se
lhe exija vitaliciedade, nem se restrinja, como ocorreu no passado, a
jurisdição dos juízes substitutos (não vitalícios), tanto que o artigo 92 do
CPC/73 já não vigora desde fins da década de 1970, derrogado que foi pelo
artigo 22, § 2º, da LOMAN (LC 35/79).
VII) Princípio da aderência ao território. Garante a improrrogabilidade
da jurisdição como regra. Como exceção, é possível a prorrogação apenas da competência
relativa (em razão do valor e do território), segundo dispõe o art. 65 do NCPC.
VIII) Princípio da indelegabilidade. Atributo do exercício da jurisdição,
salvo atos processuais de comunicações ou colheita de prova, a exemplo das cartas
de ordem e precatórias, cumpridas perante outros juízos. O novo Código, como
exceção, admite a delegação ao Escrivão ou Diretor de Secretaria de atos
ordinatórios (art. 152, VI, NCPC) e a prolação de despachos ao assessor
judicial (parágrafo único do art. 156, NCPC). Retornaremos ao assunto no
capítulo próprio.
IX) Princípio da indeclinabilidade. É vedado ao juiz abster-se de julgar
alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabendo-lhe, no julgamento da causa,
aplicar os princípios constitucionais e as normas legais. Quando a lei for
omissa, recorrerá aos célebres instrumentos de integração do direito, na
seguinte ordem: à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito
(art. 4º, LIDB).
X) Princípio
da inevitabilidade. O impulso oficial conduz o processo até final (art. 2º,
NCPC), de tal sorte que, inocorrendo desistência ou transação, a decisão
judicial, substitutiva (jurisdição contenciosa) ou integrativa (jurisdição
voluntária ou não contenciosa) é inevitável, salvo ocorrendo extinção do
processo sem resolução de mérito (art. 495, NCPC).
XI) Princípio da independência entre as jurisdições civil e penal,
salvo nas restritas hipóteses legais de coisa julgada penal no cível (art. 935,
CC/2002).
XII) Princípio da perpetuação da jurisdição. A competência do juízo é
determinada no momento do ajuizamento da ação e se perpetua até o exaurimento
da prestação jurisdicional, que se dá na fase de cumprimento da sentença de
conhecimento, salvo nas restritas hipóteses legais de modificação da
competência absoluta (art. 43, NCPC) ou relativa (art. 54, NCPC). Retornaremos
ao assunto nos capítulos próprios.
XIII) Princípio da recursividade. Garante
o direito à revisão do julgado pela via recursal própria, ainda que
eventualmente limitada ao próprio órgão jurisdicional que julgou a demanda em
primeiro grau de jurisdição, daí a convicção de que somente este princípio é
constitucional (art. 5º, LV, CF/88), não o sendo o princípio do duplo grau de
jurisdição, de evidente status
infraconstitucional, a despeito de divergência doutrinária (v. NERY, CPC, 9ª
edição, RT, 2006, p. 703). Retornaremos ao assunto nos capítulos próprios.
PRINCÍPIOS DE 1º GRAU DECORRENTES DO
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO ACESSO À JUSTIÇA:
I) Princípio da iniciativa. O processo civil
começa pela iniciativa da parte, representando a manifestação ativa do
princípio da inércia (art. 2º, NCPC). Propor ação é ato voluntário da parte, de
tal sorte que, apenas excepcionalmente, o sistema processual cogita, numerus clausus, de hipóteses de prestação
de tutela ex officio (v. princípio da
inércia). Retornaremos ao assunto nos comentários ao art. 2º.
II) Princípio da autonomia do direito de
ação. A teor de seu conceito atual, o direito de ação é um direito público,
subjetivo e autônomo, porque não se confunde nem tem a mesma natureza jurídica
do direito material, a quem serve de instrumento. É dizer: a toda afirmação de
direito lesado ou ameaçado (havendo conflito ou divergência de interesse
qualificada por uma pretensão resistida, ou uma imposição legal capaz de exigir
a intermediação judicial) corresponderá o exercício do direito de ação (art.
5º, XXXV, CF/88), que tem
por escopo imediato a realização do direito objeto (direito positivo) e por
escopo mediato a efetivação do direito subjetivo do litigante (CELSO NEVES, in
Estrutura Fundamental do Processo Civil, Forense, 1995).
III) Princípio dispositivo. A escolha
da causa de pedir (fatos da causa) e do objeto da demanda (pedido) é ato
voluntário da parte que demanda. É defeso ao juiz conhecer de questões a cujo
respeito a lei exige a iniciativa da parte (art. 141, NCPC). Também integra o
conceito deste princípio o dever de indicação das provas pelas partes,
conquanto, em relação às provas, o sistema processual também adote o princípio
inquisitivo, garantindo preponderantemente ao juiz a iniciativa da prova (art. 377,
NCPC).
IV) Princípio da ampla defesa. Direito
de alegar e provar o que alega. Não é inconstitucional, contudo, os
procedimentos que submetem alguns procedimentos à cognição mitigada ou limitada
sobre os fatos da causa, a exemplo do mandado de segurança, que não permite
fase instrutória, exigindo prova documental pré-constituída; ou à cognição
sumária, a exemplo dos provimentos antecipatórios (satisfativos ou cautelares),
em que o juiz decide com base em mero juízo de probabilidade do direito
afirmado, deixando para a sentença a plena cognição quanto à certeza sobre os
fatos que constituem a causa de pedir da demanda.
V) Princípio da eventualidade ou da
concentração da defesa. Consiste no dever do réu de alegar, na contestação,
em respeito à lealdade e boa-fé, toda a matéria de defesa, ainda que aparentemente
contraditórias, sob pena de preclusão (art. 337, NCPC), somente podendo deduzir
ulteriormente novas alegações: se relativas a direito superveniente, se
envolver questões que ao juiz seja cabível conhecer ex officio, ou haja autorização legal expressa para serem
formuladas a qualquer tempo (art. 343, I, II e III, NCPC), sendo-lhe lícito
suscitar também, em plena fase de apelação, questões de fato não suscitadas no
juízo inferior, desde que prove que deixou se fazê-lo por motivo de força maior
(art. 1.027, NCPC).
VI) Princípio da estabilização do processo
e princípios da imutabilidade objetiva e subjetiva do processo. O processo
somente pode ingressar na fase instrutória devidamente estabilizado em relação
aos seus limites subjetivos (partes) e objetivos (objeto e causa de pedir). Isto
é ditado pelo princípio da estabilização do processo. Como regra, o processo sempre
admitiu mínimas alterações depois de consumada a fase citatória; nenhuma depois
de consumada a fase de saneamento. No mesmo modelo do Código de 1973, o novo
Código permite ao autor livremente aditar ou alterar o pedido ou a causa de
pedir antes da citação; depois da citação até o saneamento do processo, somente
com o consentimento do réu (art. 330, NCPC). É vedada qualquer alteração depois
de ultimada a fase de saneamento. Quanto à alteração da relação subjetiva da
demanda (partes), o Código de 1973 exigia que, feita a citação, se mantivessem
as mesmas partes, salvo as hipóteses de sucessão processual permitidas por lei
(art. 264 c.c. arts. 41 a 43, CPC/73), em respeito ao princípio da
imutabilidade subjetiva do processo. Quanto ao ponto, o novo Código, embora
agindo mal em não reproduzir o teor do art. 264 do CPC/73, não afastou o
princípio, limitando-se a permitir, após a contestação do réu, que este seja
excluído do pólo passivo da demanda, facultando ao autor emendar a inicial e
redirecionar a demandar contra quem de direito, reembolsando as despesas e
pagando os honorários advocatícios do patrono do réu excluído, salvo se este, tendo
conhecimento, deixar de indicar o verdadeiro sujeito passivo da relação
jurídica discutida (arts. 339 e 340, NCPC). Trataremos amiúde do assunto nos
capítulos próprios, quando dos comentários aos artigos 330, 339 e 340.
PRINCÍPIOS DE 1º GRAU DECORRENTES DO
PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL:
I) Princípio do impulso oficial (art.
2º, NCPC). Garante, após sua instauração por iniciativa da parte, que o
processo daí em diante ganhe impulso ex
officio até final cumprimento da sentença, com a entrega do bem da vida,
sem que a parte haja de suportar, a todo instante, o ônus de requerer seu
prosseguimento, conquanto o novo Código haja imposto
às partes o dever de também contribuir para a rápida solução do mérito da
demanda (art. 8º, NCPC).
II) Princípio do contraditório. Também
denominado princípio da bilateralidade da audiência (art. 5º, LV, CF/88), que
tem fonte de inspiração no princípio da igualdade, capaz de garantir paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos
e faculdades processuais. O princípio, agora, é também positivado no novo
Código, cabendo ao juiz velar pelo efetivo contraditório, tratando igualmente
os iguais e desigualmente os desiguais ao longo de todo o processo, hoje
processo sincrético, abrangendo a fase de conhecimento e de cumprimento da
sentença.
III) Princípio da publicidade. O
processo é público, como regra geral, salvo os atos sujeitos ao segredo de
justiça (arts. 5º, LX e 93, IX, CF/88; 6º e 189, NCPC).
IV) Princípios relativos ao sistema de
nulidades. O sistema de nulidades é regido pelos seguintes princípios que se
harmonizam: 1) princípio da liberdade das formas como regra, aplicando-se o
princípio da legalidade da formas apenas quando expressamente exigido por lei
(art. 188, NCPC); 2) principio da finalidade ou da instrumentalidade das formas
(art. 188 c.c. art. 277, NCPC); 3) princípio do interesse de agir (art. 276,
NCPC); princípio da lealdade (art. 278, NCPC); 4) princípio do aproveitamento
(art. 283, NCPC); 4) princípio do prejuízo: “pas de nullité sans grief” - não
há nulidade sem prejuízo (§ 1º, art. 282, NCPC), mesmo em se tratando de
nulidades absolutas; f) princípio da convalidação ou preclusão (art. 278, NCPC);
g) princípio da causalidade (281, NCPC).
V) Princípios que regem a prova. O
sistema de provas é também informado
por diversos princípios, a saber: 1)
princípio da busca da verdade, no caso, a verdade real (a rigor, a certeza
sobre os fatos), embora se conforme, excepcionalmente, com a verdade formal; 2)
princípio da atipicidade dos meios de prova, que permite todos os meios de
prova, ainda que não especificados em lei (art. 376, NCPC); 3) princípio da
licitude ponderada da prova, porque, a partir de interpretação sistemática, a
inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito (art. 5º, LVI), deve ser
apreciada pelo juiz à luz da ponderação dos princípios e dos direitos
fundamentais envolvidos, segundo lição da jurisprudência do STJ/STF; d)
princípio da comunhão ou unidade das provas: a prova é do juiz e não das partes
(art. 378, NCPC); e) princípio inquisitivo mesclado ao princípio dispositivo,
pois o juiz também tem a iniciativa da prova, não sendo mero observador,
havendo prevalência da atividade do juiz sobre a atividade da parte (art. 377 e
parágrafo único, NCPC); f) princípio da oralidade, informado pelos seguintes
princípios: princípio da mediação (art. 466, NCPC), princípio da concentração
da prova (art. 368, NCPC) e princípio da irrecorribilidade mitigada dos
interlocutórios (art. 1.028, NCPC).
VI) Princípios que regem a sentença. A
sentença também é informada por princípios diversos, a saber: a) o novo Código
aboliu o princípio da identidade física do juiz, de tal sorte que nenhum juiz
fica vinculado ao julgamento da demanda pelo fato de haver concluído a
instrução, como dispunha o CPC/73 (art. 132), norma reproduzida no art. 112 do
Projeto do SENADO, mas suprimida na CÂMARA DOS DEPUTADOS e, como tal,
sancionada; b) princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão
racional: a sentença é ato de vontade e de intelecção justificada ou
fundamentada (art. 378, NCPC); c) princípio da sucumbência: gravame resultante
da decisão judicial; d) princípio da imutabilidade ou intangibilidade da
sentença (art. 505, NCPC).
VII) Princípios que regem os recursos. São
os seguintes os princípios que informam os recursos: a) princípio da
recursividade como garantia constitucional (art. 5º, LV, CF/88); b) princípio
do duplo grau: ato voluntário da parte ou remessa obrigatória submete a
sentença à revisão por órgão jurisdicional de 2º grau, tratando-se de mera
garantia infraconstitucional; c) princípio da taxatividade (art. 1.007, NCPC e
leis especiais); d) princípio da singularidade ou da unirecorribilidade
recursal; d) princípio da fungibilidade mitigada (§ 3º, art. 1.022, NCPC); e)
princípio da devolutividade plena (art. 1.026, NCPC); f) princípio da
irrecorribilidade mitigada dos interlocutórios (§ 2º do art. 1.022 c.c. art. 1.028,
NCPC); g) princípio da proibição da reformatio
in pejus, como corolário dos princípios dispositivo e da devolutividade
(art. 1.026, NCPC); h) princípio da substutividade: o julgamento do Tribunal
substitui a sentença ou a decisão recorrida naquilo que tiver sido objeto de
recurso (art. 1.021, NCPC).
Novo Código e o pós-positivismo. O
vetusto Estado Moderno (ou Liberal), fruto da Revolução Francesa (1789), é o
Estado do positivismo, pautado em ordenamento jurídico indiferente a valores
éticos, concebida a lei como uma estrutura meramente formal. Por seu turno, é
intervencionista o Estado Social nascente em fins do séc. XIX e início do séc.
XX, que somente se consolida com o denominado Estado pós-moderno, dando origem
ao pós-positivismo. Sabe-se que, depois do fim da 2ª guerra, a idéia de um
ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura
meramente formal (positivismo) já não tem mais aceitação no pensamento
esclarecido. Daí o surgimento do denominado pós-positivismo,
um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função
social e sua interpretação (relação entre valores, princípios e regras),
aspectos da nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos
fundamentais, edificada sob o fundamento da dignidade humana, segundo lição de Luís
Roberto Barroso[2].
Constitucionalização do direito processual.
O novo Código de Processo Civil, a começar por seu art. 1º, é um diploma
pós-positivista, exigindo atuação dos juízes, promotores e advogados no sentido
de garantirem ao direito processual e ao processo o cumprimento de sua vocação
enquanto instrumento de realização do direito substantivo. Na lição de BARBOSA
MOREIRA, será efetivo o processo que constitua instrumento eficiente de
realização do direito material[3].
Daí a definitiva constitucionalização do direito processual, no Brasil, após a
Constituição de 1988. Na quadra atual, em pleno pós-positivismo, em que os
princípios constitucionais foram conduzidos ao centro do sistema jurídico e
conquistaram status de norma jurídica, com eficácia e aplicabilidade direta e
imediata, já está consolidado no pensamento da sociedade contemporânea que não são
eles apenas comandos políticos, mas a própria base do ordenamento jurídico e,
portanto, o fundamento de validade das regras jurídicas, prestando-se para
orientar a interpretação das normas ordinárias[4]. A
rigor, as regras desempenham o papel da segurança jurídica, porque são
instrumentos de previsibilidade e objetividade das condutas, daí porque sua
aplicação se dá, predominantemente, mediante subsunção, enquanto os princípios
dão margem à realização da justiça do caso concreto, sendo vero que, numa ordem
democrática, entram em tensão, apontando direções diversas, razão porque sua
aplicação deve-se dar mediante ponderação, preservando-se o máximo de cada um
dos princípios em choque[5].
[1] - Portanova, Rui. Princípios do Processo Civil. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p. 14.
[2] - Interpretação e Aplicação da Constituição:
fundamentos de uma dogmática constitucional inovadora. – 6ª ed. – São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 325.
[3] - POR UM PROCESSO SOCIALMENTE EFETIVO. Revista de
Processo: São Paulo, v. 27, n. 105, p. 183-190, jan/mar.2002, p. 181.
[4] - Paulo Bonavides, citado por Ruy Samuel Espíndola, in
Conceito de Princípios Constitucionais, RT, 1ª edição, 1999, p. 67/68.
[5] - Dworkin, citado por Luís Roberto Barroso, in
Interpretação e Aplicação da Constituição – 6ª edição – São Paulo: Saraiva:
2004, p. 328/329.
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