FURUTO CPC - ARTIGO 19

COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

(DE ACORDO COM O SUBSTITUTIVO DO DEPUTADO PAULO TEIXEIRA)

AÇÃO DECLARATÓRIA

Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I – da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica;

II – da autenticidade ou da falsidade de documento.

COMENTÁRIOS

Código anterior. Artigo 4º do CPC de 1973.

Código atual. O artigo 19 do novo Código reproduz ipisis literis o artigo 4º do CPC de 1973.

Classificação das ações. A exemplo das sentenças, as ações classificam-se em: a) DECLARATÓRIAS: a sentença do juiz se limita a declarar a existência ou inexistência de um fato ou de uma relação jurídica; b) CONSTITUTIVAS (positiva e negativa) – a sentença do juiz cria ou modifica direitos; c) CONDENATÓRIAS – a sentença condena o réu numa obrigação de dar (pagar ou entregar coisa certa ou incerta), de fazer, ou de não fazer; d) EXECUTIVAS lato sensu – garantem, independentemente de processo de execução autônomo, o gozo do direito reconhecido na sentença. Exemplos: as ações de despejo e as possessórias, em que o juiz, julgando procedente a ação, já garante a posse do autor, independente de execução de iniciativa da parte; atualmente, no cumprimento de sentenças condenatórias de obrigação de fazer, de não fazer e de entregar coisa – hipóteses em que há execução ex officio, o que se tornou possível em nosso sistema processual a partir da instituição do denominado processo sincrético, pela fusão do processo de conhecimento, de liquidação e de execução (cumprimento de sentença), resultado de uma única relação processual, inaugurada por força de uma única citação, então perpetrada na fase do processo de conhecimento; e) MANDAMENTAIS – impõem um mandamento (uma ordem) aos agentes públicos para que cumpram a sentença imediatamente[1].

Ação de conhecimento. As ações provocam a jurisdição estatal porque, de ordinário, são instrumentos de uma lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida), conquanto também assim a provoquem a mera divergência de interesses qualificada por pretensão resistida ou, ainda, quando o próprio ordenamento jurídico faculte ou exija o ingresso em juízo, a despeito da inexistência de conflito ou divergência de interesses, senvindo-nos de exemplo, dentre outros, vários procedimentos de jurisdição voluntária, a saber: arrolamento sumário (art. 674, NCPC); alienações judiciais (art. 740 e 745, NCPC); divórcio consensual (art. 746, NCPC); extinção consensual de união estável (art. 746, NCPC); pedido de alteração de regime de bens do matrimônio (art. 746, NCPC); pedido de emancipação (art. 740, I, NCPC); pedido de sub-rogação (art. 741, II, CPC); pedido de extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo de sua duração ou da consolidação, ou de pedido de extinção de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutiva (art. 740, VI, NCPC). Se a titularidade do direito torna-se litigiosa, em virtude do conflito de interesses qualificado por pretensão resistida (lide), ou haja divergência entre as partes quanto à administração de interesses privados, a ponto de exigir acertamento entre os contendores, a composição do litígio ou da divergência far-se-á pela via da ação e do processo de conhecimento. É no processo de conhecimento que o juiz declara o direito, exercendo a típica atividade substitutiva da vontade das partes. É dizer: afasta a vontade das partes e impõe a vontade do Estado, exatamente porque elas não foram capazes, por suas próprias vontades, de compor o conflito de interesses, submetendo-o à intermediação estatal. Também desafiam a ação e o processo de conhecimento as questões que envolvam a administração de interesses privados, quando, por divergência ou imposição legal, devam ser submetidas à denominada jurisdição voluntária, esta privativa da jurisdição estatal, não passível de resolução por juízo arbitral.

Ações mistas. A rigor, todas as ações são mistas. Sejam constitutivas, condenatórias, executivas ou mandamentais, são igualmente declaratórias, porque, nas sentenças proferidas na fase de conhecimento de qualquer processo judicial, o juiz, antes de criar ou modificar direitos, de condenar, de garantir o gozo de direitos ou de impor qualquer ordem, expede, primeiramente, uma declaração quanto à existência, à inexistência ou ao modo de ser de uma relação jurídica entre as partes; ou, excepcionalmente, quanto à certeza de um fato, desde que este se relacione única e especificamente com a autenticidade ou falsidade de um documento, porque, a rigor, não cabe ação declaratória de mero fato[2].

Ações meramente declaratórias: Nada obsta que a ação seja meramente declaratória, podendo ter como objeto apenas a existência, a inexistência ou o modo de ser de uma determinada relação jurídica; ou a autenticidade ou a falsidade de documento (art. 19, I e II, NCPC). Na ação meramente declaratória, o conflito está na incerteza da existência de uma determinada relação ou vínculo jurídico entre as partes, tornando certo aquilo que é incerto; ora reside na declaração de certeza quanto a um fato jurídico (ato ou negócio jurídico), desde que, quanto a estes, restrinja-se exclusivamente à declaração de autenticidade ou falsidade de um documento, esgotando-se com a sentença, em ambos os casos, a função jurisdicional, capaz de gerar efeito normativo entre as partes[3], daí porque a sentença meramente declaratória não comporta execução[4]. A rigor, a ação declaratória tem por objeto imediato a obtenção de sentença desprovida de força executiva, embora faça coisa julgada material, não substituindo, contudo, as ações com pretensões condenatórias, constitutivas, mandamentais ou executivas, conquanto possa neutralizá-las, se a relação jurídica declarada naquela demanda, com força de coisa julgada material, se opuser àquelas demais pretensões (v. adiante no tópico “Ação declaratória e coisa julgada”).

Objeto das ações meramente declaratórias. As ações meramente declaratórias ficam restritas às hipóteses do artigo 19 do novo Código: declaração de existência, de inexistência ou do modo de ser de uma determinada relação jurídica; ou da autenticidade ou da falsidade de documento, a exemplo do que já dispunha o artigo 4º do Código de 1973.  Importante observar que, nas ações meramente declaratórias, o objeto da demanda coincide com a causa de pedir remota das ações constitutivas, condenatórias, executivas ou mandamentais: a relação jurídica entre as partes, resultante da lei ou do contrato. Tome-se como exemplo a ação declaratória de investigação de paternidade: seu objeto é o próprio reconhecimento da existência de uma relação jurídica de filiação, resultante da lei, entre o suposto filho e o suposto pai. Se esse mesmo suposto filho ajuizar contra o mesmo suposto pai ação de alimentos (condenatória), o objeto da ação seriam os próprios alimentos, enquanto sua causa de pedir remota seria a existência de vínculo de parentesco entre ambos (filiação) e como causa de pedir próxima a necessidade desses alimentos. Quer dizer: o objeto da ação declaratória constitui apenas causa de pedir remota da ação condenatória: a relação jurídica entre as partes. Outro exemplo: numa ação de reconhecimento de união estável (ação meramente declaratória), o vínculo jurídico (relação jurídica) entre os companheiros é o próprio objeto da demanda, diferentemente do que ocorre numa ação condenatória visando compelir o Poder Público (União, Estados, Municípios ou suas autarquias previdenciárias) na obrigação de pagar pensão por morte de um segurado à sua companheira. Neste caso, a união estável entre os companheiros apenas serviria de prova da existência de vínculo jurídico (relação jurídica) entre a pensionista e o órgão previdenciário estatal (causa de pedir remota). Quanto ao ponto insista-se: a relação jurídica que caracteriza a causa de pedir remota da ação que pede pensão previdenciária (condenatória) dá-se entre a pensionista e o órgão previdenciário, embora essa relação jurídica tenha como origem a existência de união estável entre o segurado falecido e sua companheira. A união estável, enquanto relação jurídica entre companheiro e companheira, é causa de pedir remota apenas para a ação declaratória de união estável entre ambos, de competência das varas de família da Justiça Estadual. Quando a ação é para exigir pensão de órgão previdenciário (condenatória), a parte autora deve invocar, como causa de pedir remota, a existência de relação jurídica entre ela e o órgão previdenciário, ainda que para isto tenha que comprovar um fato: a existência de união estável, em vida, com o segurado falecido. Outro exemplo em que, nas ações meramente declaratórias, o objeto da demanda constitui apenas a causa de pedir remota das ações mistas, tem-se na ação de repetição de indébito: o objeto da ação (condenatória) é a restituição do tributo que o contribuinte alega haver pagado indevidamente, tendo como causa de pedir remota a inexistência de uma relação jurídica tributária entre fisco e contribuinte. Por seu turno, na ação declaratória de inexistência de relação jurídica creditícia entre as partes, o objeto da demanda é a própria inexistência dessa relação jurídica creditícia. A só declaração de inexistência dessa relação jurídica retiraria a causa de pedir remota da ação condenatória que o credor poderia propor contra o devedor, para exigir-lhe o pagamento da dívida.

Restrições ao cabimento das ações meramente declaratórias. Já se viu que as ações meramente declaratórias ficam restritas às hipóteses do artigo 19 do Código: declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de determinada relação jurídica entre as partes, ou da autenticidade ou da falsidade de documento. Se há incerteza objetiva, e não apenas na subjetividade mental da parte, impõe-se a declaração judicial. Segundo Buzaid, citado por Barbi, a incerteza deve ser jurídica, isto é, relativa a direitos e obrigações, e atual, quer dizer, já existente, e não apenas possível[5]. A rigor, a existência ou inexistência ou o modo de ser de uma relação jurídica entre as partes é questão elementar em qualquer demanda. Como já se disse alhures, o objeto das ações meramente declaratórias constitui a própria causa de pedir remota das ações constitutivas, condenatórias, executivas ou mandamentais (vide acima, item “Objeto das ações meramente declaratórias”). Quer dizer: a existência, a inexistência ou o modo de ser de uma relação jurídica entre as partes sempre será alvo de decisão nas ações de conhecimento, qualquer que seja a natureza da ação proposta. De resto, não há outras restrições ao cabimento de ação meramente declaratória, a menos que a relação jurídica que lhe sirva de objeto já haja sido alvo de coisa julgada material em outra demanda, ou a parte não se apresente legítima, nem demonstre interesse processual para demandar a pretensão declaratória. Se essa relação jurídica se torna litigiosa e as partes demonstram legitimidade e interesse processual na declaração de certeza acerca da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma dada relação jurídica, a ação declaratória é instrumento processual que o nosso sistema jurídico positivo faculta às partes sem qualquer outra limitação de ordem legal, respeitada sua tipologia delimitada pelo artigo 20.

Ação declaratória x Processo de Execução. Litispendência x Conexão. Discussão recorrente ao tempo do Código de 1939, na vigência do Código de 1973 e no Código atual já não existe vedação para a propositura de processo de execução de um mesmo débito que esteja sendo alvo de ação declaratória negativa, a teor do disposto no § 1º do artigo 585 do CPC/73, norma reproduzida no § 1º do artigo 800 do novo Código. A rigor, nada justificativa tal vedação, porque, no exemplo citado, não há litispendência entre tais demandas, porque não há a tríplice identidade entre elas. Apesar de serem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo objeto mediato (o bem da vida, no caso a dívida em litígio), não há identidade quanto ao objeto imediato das ações (a natureza jurídica da sentença), porque, na ação declaratória, a sentença será de mera declaração de existência, de inexistência ou do modo de ser da relação jurídica que justificaria a cobrança da dívida, enquanto que, no processo de execução, o objeto imediato será uma tutela meramente executória, de natureza satisfativa, ainda que do mesmo débito, ali não havendo sentença a ser proferida, salvo nos embargos do devedor. É possível que haja conexão entre essas duas ações, até porque, havendo entre elas identidade quanto à causa de pedir e o objeto mediato (a própria dívida, representada pelo título executivo), há risco de decisões contraditórias, se decididas separadamente (art. 55 e seu § 2º, NCPC), daí porque se impõe a reunião delas, para fins de julgamento simultâneo (§ 1º, art. 55, NCPC). A propósito, o STJ chegou a assentar que somente se admite conexão entre processo de execução e processo de conhecimento acerca do mesmo débito quando há embargos à execução ou em caso de haver depósito total do débito na ação de conhecimento (RESP 841767, Rel. o Ministro JOSÉ DELGADO, 1ª T, in DJe de 16/10/2006, p. 00321), porque, a rigor, somente há conexão entre ações sujeitas ao mesmo tipo de processo, não restando dúvida que são diversos o processo de conhecimento e o processo de execução, não havendo possibilidade de prolação de decisões conflitantes entre eles, até porque no processo de execução não há julgamento de mérito. Mas o mesmo STJ, em decidindo o CONFLITO DE COMPETENCIA 31963 RS (2001/0061602-4), assentou, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA. CONEXÃO. Dispõe a lei processual, como regra geral que é título executivo extrajudicial a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei (art. 585, VI do CPC). Acrescenta, por oportuno que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.(§ 1º, do 585, VI do CPC). A finalidade da regra é não impedir a execução calcada em título da dívida líquida e certa pelo simples fato da propositura da ação de cognição, cujo escopo temerário pode ser o de obstar o processo satisfativo, desmoralizando a força executória do título executivo. À luz do preceito e na sua exegese teleológica colhe-se que, a recíproca não é verdadeira; vale dizer: proposta a execução torna-se despicienda e, portanto, falece interesse de agir na propositura de ação declaratória, porquanto os embargos cumprem os desígnios de eventual ação autônoma. Conciliando-se os preceitos tem-se que, precedendo a ação anulatória à execução, aquela passa a exercer perante esta inegável influência prejudicial a recomendar o simultaneus processus, posto conexas pela prejudicialidade, forma expressiva de conexão a recomendar a reunião das ações como expediente apto a evitar decisões inconciliáveis. O juízo único é o que guarda a mais significativa competência funcional para verificar a verossimilhança do alegado na ação de conhecimento e permitir prossiga o processo satisfativo ou se suspenda o mesmo. Refoge a razoabilidade permitir que a ação anulatória do débito caminhe isoladamente da execução calcada na obrigação que se quer nulificar, por isso que, exitosa a ação de conhecimento, o seu resultado pode frustrar-se diante de execução já ultimada. Reunião das ações no juízo suscitante da execução fiscal, competente para o julgamento de ambos os feitos. Precedentes do E. STJ, muito embora nalguns casos somente se admita a conexão quando opostos embargos na execução e depositada a importância discutida. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 3ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul.

Cumulação de pretensão declaratória e condenatória. Nada obsta que o interessado cumule, num mesmo processo, contra o mesmo réu, pretensão declaratória e condenatória, desde que observados os requisitos de admissibilidade dessa cumulação previstos nos incisos I, II e III do § 1º do artigo 328 do novo Código. Havendo cumulação de tais pedidos, o juiz haverá de dar resposta a tais pleitos, expressamente, no dispositivo da sentença. Mas basta o pedido condenatório para que esteja implícito o pedido declaratório. Quer dizer: independentemente de cumulação, a pretensão condenatória já embute, implicitamente, o reconhecimento da existência, da inexistência ou do modo de ser da relação jurídica entre as partes, que poderá se converter em questão prejudicial, com efeito de coisa julgada, se dessa resolução depender o julgamento do mérito, se a seu respeito tiver havido prévio e efetivo contraditório, não se aplicando em caso de revelia, e se o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal (art. 514, § 1º, incisos I, II e III, NCPC). O juiz só condenará se reconhecer a existência de relação jurídica entre as partes. Se reconhecer a inexistência dessa relação jurídica, o pedido condenatório será julgado improcedente. Se, por outro lado, o réu não argüir a questão prejudicial de mérito na contestação, a relação jurídica entre as partes não se tornará litigiosa (controvertida), de tal sorte que a tutela condenatória abrangerá, implicitamente, o reconhecimento da existência da relação jurídica, cabendo ao juiz, no dispositivo da sentença, decidir apenas o pleito condenatório. Voltaremos ao assunto quando dos comentários aos artigos que disciplinam a coisa julgada.

Ação declaratória x ação constitutiva. Cabe ação declaratória para fins de pronunciamento (declaração) judicial da nulidade de ato ou negócio jurídico privado. Se o caso é de nulidade e não de anulabilidade, basta a declaração judicial de nulidade. Se o ato é nulo, tal como definido na lei civil (v. arts. 166 e 167, CC), não há necessidade, nem é cabível, ação constitutiva negativa (desconstitutiva), bastando que o juiz pronuncie (declare) essa nulidade por via de ação ou exceção (defesa). Quer dizer: a parte a quem essa nulidade aproveita pode propor ação meramente declaratória ou, sendo demandado, alegar essa nulidade em sua defesa (exceção), para que o juiz a pronuncie (declare) por sentença (art. 168, parágrafo único, CC). A natureza da sentença será meramente declaratória. O mesmo não ocorre com o ato ou negócio jurídico anulável. Sendo anulável (art. 171, CC), impõe-se sua anulação (desconstituição) pelo Poder Judiciário. A ação anulatória, portanto, não é meramente declaratória e, sim, constitutiva, enquanto a sentença nela proferida tem natureza constitutiva negativa (desconstitutiva), e não meramente declaratória. O mesmo diga-se em relação à rescisão judicial dos negócios jurídicos, como se verá adiante (v. tópico “Rescisão de contrato”).

Cumulação de pretensão declaratória e constitutiva. Igualmente, nada obsta a cumulação, num mesmo processo, contra o mesmo réu, de pretensão declaratória e constitutiva, desde que observados os requisitos de admissibilidade dessa cumulação previstos nos referidos incisos I, II e III do § 1º do artigo 328 do novo Código. É dizer: os dois pedidos, o declaratório e o constitutivo, podem incluir-se, expressa e cumulativamente, no objeto da mesma ação, embora, a rigor, a pretensão constitutiva também já embuta, implicitamente, a pretensão declaratória. Basta, portanto, o pedido constitutivo, para que esteja implícito o pedido declaratório. Estando explícito o pedido declaratório, o juiz só acolherá o pleito constitutivo se houver acolhido o declaratório. Rejeitando o primeiro, também desacolherá o segundo. Por outro lado, estando implícito o pedido declaratório, julgará procedente a ação, acolhendo o pedido constitutivo, se reconhecer, como questão antecedente lógica (prejudicial), a existência de relação jurídica entre as partes. Se concluir pela inexistência dessa relação jurídica, julgará improcedente o pedido constitutivo. Em ambos os casos, poderá fazer coisa julgada a questão prejudicial decidida expressa e incidentalmente no processo, desde que satisfeitas as condicionantes legais (§§ 1º e 2º do art. 514, NCPC), matéria que será tratada nos comentários aos artigos que dispõem sobre questão prejudicial e coisa julgada.

Litispendência x Conexão entre ação declaratória, constitutiva e condenatória. Propostas separadamente, haverá também apenas conexão e não litispendência entre a ação declaratória, constitutiva ou condenatória, bastando que se diga que o objeto imediato delas é diverso. Em sede de doutrina diz-se que o pedido mediato é o bem da vida em disputa, constituindo pedido imediato aquele pertinente à natureza jurídica da sentença que se pede. Portanto, jamais haverá identidade entre os pedidos imediatos formulados nas ações declaratórias, constitutivas ou condenatórias, porque nelas pedem-se sentenças com naturezas jurídicas distintas, ainda que possam envolver o mesmo bem da vida.

Atos administrativos: Apesar de vetusta divergência na doutrina, ainda não há, no Direito Administrativo, segundo o magistério do professor Lucas Rocha Furtado, qualquer indicação das circunstâncias que tornariam o ato administrativo nulo ou anulável, nem estão estabelecidas quaisquer consequências que importariam em tratamento jurídico diferenciado entre tais atos[6]. Quer dizer: ainda inexiste critério seguro para a distinção entre ato administrativo nulo e anulável. Melhor sejam definidos apenas como válidos ou inválidos. Evidente que só os atos inválidos devem ser anulados pela própria Administração (autotutela), como historicamente admitiu o STF (Súmula 473), poder-dever hoje positivado em lei (art. 53, Lei nº 9.784/99), sem prejuízo da atribuição constitucional conferida ao Poder Judiciário de exercer o controle jurisdicional dos atos administrativos (art. 5º, XXXV, CF/88). O denominado controle jurisdicional dos atos administrativos quer dizer o poder de que é dotado institucionalmente o Judiciário de anulá-los, no sentido de decretar-lhes a invalidade, desconstituí-los mesmo, quando eivados de vícios que os tornem ilegais. Logo, a ação para invalidar ato ou contrato administrativo não é declaratória, mas, sim, constitutiva. Como corolário, quando o Poder Judiciário anula ato ou contrato administrativo, não expede sentença meramente declaratória, tendo dita sentença, sim, natureza constitutiva negativa.

Ação declaratória e dívida ativa da Fazenda Pública. Relativamente às ações meramente declaratórias, é importante registrar a discussão doutrinária e jurisprudencial que se travou durante anos sobre a interpretação do artigo 38 da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal). Aludido comando normativo pretendeu restringir a discussão judicial da dívida ativa da Fazenda Pública às ações ali mencionadas. Não vingou. Com base no artigo 4º do CPC/1973, reproduzido, agora, no artigo 19 do novo Código, a ação declaratória de existência ou de inexistência de relação jurídica aplica-se a todos os ramos do direito. Não interessa se a relação jurídica entre as partes tem origem na lei ou no contrato, no direito privado ou direito público. Se essa relação jurídica se torna litigiosa e as partes demonstram interesse-necessidade e interesse-utilidade na declaração de certeza acerca da existência, da inexistência ou do modo de ser dessa relação jurídica, a ação declaratória é instrumento processual que a ordem jurídica faculta às partes sem qualquer limitação de ordem legal. O artigo 38 da LEF, portanto, não afastou, nas questões tributárias, a ação declaratória prevista no artigo 4º do CPC/73, hoje artigo 19 do novo Código.

Importante se diga: há interesse processual quando, havendo lesão ou ameaça a direito, há conflito de interesse qualificado por pretensão resistida (lide), não comportando o uso da ação declaratória, contudo, para simples interpretação de tese jurídica ou no propósito de obter consulta do Poder Judiciário, porque os órgãos jurisdicionais não são meros órgãos de consulta[7]. Portanto, além das ações catalogadas no artigo 38 da LEF, o contribuinte poderá demandar contra a Fazenda Pública ação meramente declaratória, para fins de reconhecimento de inexistência de relação tributária capaz de afastar futura cobrança de tributo indevido pelo Fisco. A ação meramente declaratória não se confunde com a denominada ação anulatória do ato declarativo da dívida ativa fiscal, porque esta tem natureza constitutiva negativa. A rigor, quando se pretende anular qualquer ato ou negócio jurídico entre particulares ou ato expedido pelo Poder Público, a sentença que anular esse ato ou negócio jurídico não será meramente declaratória, tendo natureza constitutiva negativa. Na ação meramente declaratória, seu objeto é apenas e tão-somente a declaração de inexistência ou de inexistência de relação jurídico-tributária entre contribuinte e Fisco, ou de qualquer outra relação jurídica entre as partes. Na ação anulatória do ato constitutivo do crédito tributário do Fisco, ao contrário, o objeto é a anulação desse ato jurídico expedido pela Fazenda Pública, servindo como causa de pedir remota exatamente a alegação de inexistência de relação jurídico-tributária entre contribuinte e Fisco.

Rescisão de contrato. Na rescisão, pressupõe-se contrato válido, diferentemente da anulação, que pressupõe contrato inválido. Sabe-se que o inadimplemento pode acarretar a rescisão do contrato. A rigor, a parte lesada pelo inadimplemento da avença pode exigir em juízo seu cumprimento ou, alternativamente, pedir sua rescisão (art. 475, CC). Também é cabível a rescisão, a requerimento do devedor, nos contratos de execução continuada ou diferida, em caso de onerosidade excessiva, por força de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis (art. 478, CC). É constitutiva a ação de rescisão de qualquer contrato, seja celebrado pelo particular ou pelo poder público. A sentença, portanto, não é meramente declaratória, tendo natureza constitutiva negativa.

Ação declaratória e direito de propriedade. Nada obsta que incertezas quanto ao direito de propriedade sejam dirimidas pela via da ação declaratória. Tome-se o exemplo de um imóvel com dois títulos no registro imobiliário. Isto não é incomum na vida cotidiana. Muitos cartórios imobiliários não escapam à sanha de servidores falsários. Portanto, a parte pode pedir a declaração de nulidade do título que se opõe ao seu, desde que o faça com escopo em quaisquer das hipóteses dos artigos 166 e 167 do Código Civil. A sentença terá natureza meramente declaratória. Se, contudo, o ato for anulável, a ação cabível não será meramente declaratória, mas, sim, constitutiva, enquanto a sentença nela proferida terá natureza constitutiva negativa.

Ação de usucapião. A própria ação de usucapião é declaratória. A sentença que reconhece o domínio não tem natureza constitutiva (positiva), sendo meramente declaratória, porque se limita a reconhecer direito pré-existente. A rigor, o prescribente adquire o domínio do momento em que reúne os requisitos da posse ad usucapionem. A sentença, meramente declaratória, servirá de título para registro do cartório imobiliário, no propósito de melhor garantir o exercício do direito de propriedade: uso, gozo e disposição.

Ação declaratória e relações de direito de família. Uniões estáveis hetero ou homoafetivas. Hoje há clara distinção entre união estável e concubinato (v. arts. 1.723 e 1.727, ambos do Código Civil). As uniões hetero ou homoafetivas, configuradas pela convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família são reconhecidas como entidades familiares. Sabe-se que a partir de sua nova formatação constitucional, a ordem jurídica positiva admite múltiplos núcleos familiares (§ 4, art. 226, CF/88), em contraposição à vetusta família formada pelo casamento, a única que merecia, na ordem constitucional pretérita, a proteção do Estado, a teor do art. 175 da Constituição da República de 1967/69. A propósito, o artigo 1.723 do vigente Código Civil foi expresso quanto à união heteroafetiva (entre o homem e a mulher), concebendo-a como entidade familiar, mesmo que não resulte do casamento civil. Mas o Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, estendeu-a às uniões homoafetivas[8]. Já há diversos casos de transformação dessas uniões estáveis em casamento. O próprio Conselho Nacional de Justiça regulamentou tais questões no âmbito extrajudicial, no propósito de facilitar o exercício desses direitos, independentemente de intermediação judicial, a exemplo da Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, aprovada durante a 169ª Sessão Plenária do CNJ, publicada em 15/5/2013 no Diário da Justiça Eletrônico (DJ-e) e em vigor a partir do dia seguinte. O texto aprovado pelo CNJ proíbe as autoridades competentes de se recusarem a habilitar, celebrar casamento civil ou de converter união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. Mas, em havendo lide (conflito de interesse qualificado por pretensão resistida), a ação declaratória é instrumento hábil para o reconhecimento dessas uniões estáveis. A propósito, o reconhecimento de união estável pode ser cumulado com sua dissolução, quando a lide se instaura depois da separação de fato dos companheiros. Um pedido (o reconhecimento da existência de união estável) é declaratório e o outro (sua dissolução), constitutivo negativo (desconstitutivo). Pode ocorrer também que a dissolução dessa sociedade se haja consumado em virtude do falecimento de um dos consortes. A própria morte já dissolve a sociedade, independentemente de declaração judicial. O sobrevivente, para fins de defesa de seus múltiplos direitos, inclusive previdenciários, pode pedir o reconhecimento post mortem dessa união estável. Haverá de limitar-se, na vara de família, ao pedido declaratório da união, porque o direito à pensão haverá de ser postulado, em havendo lide, perante o juízo competente, dependendo de quem seja o órgão público obrigado à concessão da pensão por morte. Diz-se que a ação somente deve ser proposta em havendo lide (conflito de interesse qualificado por pretensão resistida), porque o órgão previdenciário nem sempre resiste à pretensão. Desde que o companheiro ou companheira sobrevivente comprove documentalmente a união estável, o benefício é deferido na esfera administrativa, uma vez preenchidos os demais requisitos elgais. No caso do regime geral da previdência social (RGPS), a prova da união estável far-se-á, perante o INSS, pelos meios previstos em regulamento[9]. Provimento liminar ou sentença transitada em julgado reconhecendo a união estável, proferida por juiz competente (juízo de família), também é prova bastante dessa relação jurídica, podendo ser exibida como prova na esfera administrativa. Provada a união estável, a dependência econômica se presume (v.g: § 4º, art. 16, Lei nº 8.213/91).

Concubinato. Sempre houve discussão na doutrina e na jurisprudência acerca do cabimento de ação declaratória para reconhecimento de concubinato. É claro que, no passado, a terminologia “concubinato” era utilizada para configurar o que hoje se define por união estável (o então denominado concubinato puro). O novo Código Civil, limitando-se a cumprir os mandamentos da vigente Constituição da República, positivou na legislação infraconstitucional o conceito de união estável, estendendo seus limites até mesmo para o caso da pessoa separada de fato que se une a terceira pessoa no propósito de com esta constituir nova família (art. 1.723 e seu § 1º, CC). O vigente Código Civil, depois de conceituar união estável, também definiu o próprio concubinato (o vetusto concubinato impuro)[10], considerando-o como as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar (art 1.727, CC). Além daquela definição, o Código nada mais disciplinou, havendo dissenso na doutrina acerca dos efeitos que possa produzir tais relações. Ainda que não se tome partido, aqui, a respeito dos efeitos jurídicos que tais relações possam produzir, o que interessar pontuar, no plano do direito processual, é que esse concubinato não encerra mero fato, a ponto de afastar o cabimento de ação declaratória, como assim decidiu no passado alguns tribunais[11]. Trata-se de relação jurídica, sim, pelo menos no campo do direito obrigacional, pois não se pode descartar que um homem ou uma mulher casada venham a manter relações não eventuais com outra pessoa, a ponto de entre eles surgir uma sociedade de fato, de cunho meramente patrimonial, cada um contribuindo para a formação de patrimônio comum, cuja dissolução permitiria sua partilha, a fim de evitar locupletamento indevido, no caso do patrimônio amealhado pelo esforço comum resultar adquirido apenas em nome de um dos comunheiros[12]. E essa típica relação jurídica, ainda que seja para reconhecê-la como tal, a ponto de afastar dúvida sobre a existência de outro tipo de relação jurídica, como a própria união estável, é possível ser declarada por sentença em ação meramente declaratória. Tome-se como exemplo um homem casado com a mulher A e que mantenha relações não eventuais com a mulher B. Pretendendo separar-se de fato da mulher A, no propósito de constituir nova família com a mulher C, nada obsta que promova ação declaratória para que o concubinato com a mulher B seja reconhecido nos estreitos limites do disposto no artigo 1.727 do Código Civil. Sem se perder de vista que a doutrina e a jurisprudência atuais admitem diversos efeitos jurídicos dessa restrita relação concubinária, tem-se que, pelo menos em tese, há interesse processual em vê-la declarada por sentença, notadamente para reconhecer efeitos em proveito do concubino de boa fé, nos mesmos moldes do que acontece com o casamento putativo[13]. Também não se perca de vista que esse típico concubinato há de merecer declaração por sentença, ainda que incidentalmente, até mesmo para permitir que a mulher casada possa reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos por seu marido à concubina (art. 1.642, V, CC).

Ação declaratória e filiação. A ação meramente declaratória presta-se para declarar a existência ou inexistência de relação de filiação. Sabe-se que, depois da atual Constituição da República, os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, têm os mesmo direitos e qualificações, sendo proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (§ 6º, art. 227, CF/88), norma reproduzida no artigo 1.596 do vigente Código Civil. Acontece que, no passado, os filhos nascidos fora do casamento tinham a designação de filhos ilegítimos. A investigação de paternidade (e de maternidade) foi e ainda é a ação privativa dos filhos havidos fora do casamento, para verem reconhecida sua filiação paterna ou materna. Quando os filhos, havidos na constância do casamento (art. 1.597, CC), tinham essa condição negada, seja pelo próprio pai ou pela mãe, em vida destes (v.g: omitindo-se de registrá-los e, portanto, de reconhecê-los), seja por terceiros, em virtude do falecimento do pai ou da mãe entes do reconhecimento voluntário perante o oficial de registro civil, a doutrina especializada sempre ensinou que a ação destes para o reconhecimento dessa filiação legítima, paterna ou materna, seria a ação reclamatória de estado[14], porque, repita-se, a ação de investigação de paternidade (ou investigatória de maternidade) é privativa do filho nascido fora do casamento. Seja como for, os filhos têm direito de ação para ver declarada a filiação (art. 1.606, CC), qualquer que seja sua classificação teórica. Tais ações, seja a investigatória, seja a reclamatória de estado, são meramente declaratórias, salvo se cumuladas com outras pretensões de natureza condenatória ou constitutiva, observados os requisitos de admissibilidade dessa cumulação previstos nos referidos incisos I, II e III do § 1º do artigo 328 do novo CPC. A rigor, no direito positivo contemporâneo os filhos têm sempre o direito de saber sua origem biológica, de tal sorte que, ainda que legitimamente adotados, têm direito de ação declaratória para ver reconhecida essa origem biológica, sem que o fato importe em desconstituir a filiação resultante da adoção e sem torná-lo membros das duas famílias, a ponto de disputar a sucessões desses múltiplos ascendentes. Isto não, porque a adoção atribui a situação de filho do adotante ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento (art. 1.626, CCV). De resto, é também meramente declaratória a ação negatória de paternidade de filho nascido de sua mulher (art. 1.601, CC) e a negatória de maternidade (art. 1.608, CC).

Ação declaratória e tempo de serviço. Muito se discutiu se o tempo de serviço seria apenas fato, capaz de afastar o cabimento da ação meramente declaratória. Em verdade, o objeto da ação declaratória de tempo serviço não é o tempo de serviço propriamente dito, mas o reconhecimento de existência de relação jurídica entre patrão e empregado durante certo tempo, capaz de justificar a contabilização desse tempo de serviço para diversos fins, inclusive previdenciários. Daí porque a jurisprudência dos tribunais se consolidou quanto ao seu cabimento. Para dirimir qualquer controvérsia sobre a questão, o STJ, a quem cabe a última palavra sobre a interpretação da lei federal, terminou por editar a Súmula 242: “Cabe ação declaratória para reconhecimento do tempo de serviço para fins previdenciários”. 

Ação declaratória e coisa julgada. A sentença proferida na ação declaratória faz coisa julgada material, alcançando a mesma eficácia da coisa julgada obtida pelas sentenças condenatórias e constitutivas (Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, Rio de Janeiro, 1998, p. 59). Quer dizer: ainda que o titular de coisa julgada declaratória tenha necessidade de propor ação de natureza condenatória ou constitutiva, diante dos estreitos limites da tutela declaratória (que não comporta a denominada execução forçada) não terá necessidade de rediscutir acerca da existência ou da inexistência daquela mesma relação jurídica. A propósito, a coisa julgada material declaratória obstará ao credor a exigência administrativa ou judicial do débito que a ela se opõe. É dizer: retira do título executivo sua exigibilidade, neutralizando a rediscussão da dívida em demanda de natureza condenatória. Se o credor resolver demandar em juízo acerca de dívida oriunda daquela mesma relação jurídica creditícia, bastará ao devedor  argüir em seu favor a autoridade da cosia julgada declaratória, no que o processo ajuizado pelo credor será extinto sem resolução do mérito (art. 495, V, NCPC).

Ação declaratória incidental. A ação declaratória incidental foi abolida pelo novo Código, como se verá nos comentários ao capítulo da coisa julgada.

Questão prejudicial de mérito. Trataremos amiúde do assunto nos comentários ao capítulo da coisa julgada.

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[1] - A doutrina tradicional considera apenas a divisão tripartida: ações declaratórias, constitutivas e condenatórias. Aqui, adotamos a classificação de Pontes de Miranda apenas por questão didática.

[2] - CPC Comentado, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, RT, 9^a edição, 2006, p. 145/146.

[3] - Santos, Moacir Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 23ª edição – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 178.

[4] - CPC Comentado, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, RT, 9^a edição, 2006, p.146, nota 7.

[5] - Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I. Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 45.

[6] - Furtado, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007, p. 299.

[7] - CPC Comentado, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, RT, 9^a edição, 2006, p.145, nota 1.

[8] - STF, ADI 4277 e ADPF 132.

[9] - 22, § 3º, incisos I a XVII c.c. seu § 7º do Dec. nº 3.048/99 (atual RBPS).

[10] - Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2003, vol. VI, p. 49.

[11] - RT 694/77, apud CPC Comentado, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, RT, 9^a edição, 2006, p.146/7.

[12] - “Concubinnato – Partilha de Bens. Concubino casado. O fato de ser o concubino casado com outra mulher, não elimina o direito da companheira de receber, depois do falecimento dele, parte do patrimônio que ajudou a formar. Precedentes deste tribunal. Recurso conhecido” (STJ – RESP 98.096/RJ, Rel. o Min. Ruy Rosado de Aguiar).

[13] - Azevedo, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato – 2ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2002, p. 190.

[14] - Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2003, vol. VI, p. 285/6.